Prejeli smo pobudo knjižničarke, ki se je na nas obrnila v dilemi, kako naj knjižnica ukrepa v primeru knjig slovenskega avtorja z odlomki nazornih opisov otrok udeleženih v seksualnih dejavnostih, v nekaterih primerih celo z odraslimi osebami.

Pobudnica nas je spraševala, kje je meja med svobodo izražanja in kaznivostjo dejanja in ali svoboda izražanja dovoljuje pisanje literarnih, fiktivnih besedil, ki opisujejo brutalno, bolno in umazano zlorabo otroka. Zanimalo jo je tudi, ali je prav, da je vsebina takšnih literarnih del vsakomur dostopna v splošnih knjižnicah.

Pobudnici smo pojasnili, da izpostavljene dileme v marsičem presegajo pristojnosti Varuha. Avtorska dela in njihove izdaje pri založbi namreč sodijo v področje zasebnega prava, nadzor nad njim pa je v pristojnosti drugih državnih organov, kot so policija, tožilstvo in sodišča ter različni inšpekcijski organi. Ne glede na to in posebej zaradi dejstva, ker pobuda odpira vprašanja varstva otrokovih pravic, smo se pri Varuhu odločili, da pobudnici v zadevi posredujemo podrobnejša pojasnila.

Svoboda izražanja sicer res zaseda osrednje mesto v ustavni hierarhiji vrednot, vendar pa ni absolutna. Omejena je na primer s pravico do zasebnosti in pravico do dostojanstva, kadar gre za žalitve ali za prikazovanje intimnih podrobnosti iz življenja posameznika. V določenih primerih je svoboda izražanja omejena tudi z varstvom pravic otrok.

Kazenski zakonik v poglavju o kaznivih dejanjih zoper spolno nedotakljivost, natančneje v 176. členu, kot kaznivo dejanje določa »prikazovanje, izdelavo, posest in posredovanje pornografskega gradiva«. Tretji odstavek tega člena določa, da se »kaznuje, kdor proizvede, razširi, proda, uvozi, izvozi ali drugače ponudi pornografsko ali drugačno seksualno gradivo, ki vključuje mladoletne osebe ali njihove realistične podobe, ali kdor poseduje tako gradivo, ali razkriva identiteto mladoletne osebe v takem gradivu«.

Odpira se vprašanje dometa kazensko-pravne prepovedi. Če je interpretacija prepovedi nesporna glede prikazovanja slikovnega in filmskega materiala, pa iz besedila tega odstavka ni moč jasno ugotoviti, ali je zakonodajalec prepovedal tudi pisanje (in založništvo) pornografske literature z udeležbo otrok. Načelo zakonitosti v kazenskem pravu (28. člen Ustave) med drugim pomeni, da je nedopustna opredelitev kaznivih dejanj in kazni s pomočjo praznih, nedoločljivih ali nejasnih pojmov (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

Poleg tega se zdi, da je svoboda izražanja v primeru literarnih del vendarle širše razumljena kot v primeru slik in avdiovizualnih del. Razlogi za to so med drugim tudi v tem, da so literarna dela že sama po sebi razumljena kot fikcija, na drugi strani pa so fotografije ali avdiovizualni material v večji meri odraz »realnega« dogajanja, saj je konec koncev tudi njihov nastanek neločljivo povezan s posnetkom dejanskega prizora.

Literatura (ali pa na primer likovna umetnost) je tudi eden izmed najbolj neposrednih izrazov posameznikovih misli, le-te pa (razen v totalitarističnih sistemih) nikoli niso bile predmet pravnega urejanja. Pogled v zgodovino razkriva, da je bila cenzura literarnih del vselej povezana z vprašanjem nadzora nad prostim pretokom idej in misli, zato z današnjega vidika cenzura lahko deluje anahronistično.

Kolikor nam je znano, v Sloveniji sodišča še niso obravnavala pornografske literature z udeležbo otrok, pa četudi je pri nas že dlje časa dostopna literatura, ki v marsičem celo presega nazornost prikaza izkrivljenih in odklonskih spolnih praks opisanih v knjigah obravnavanega slovenskega avtorja.

Varuh na podlagi svojih pooblastil v zvezi s pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja ne more podati končnega mnenja oziroma sodbe. To bi lahko storilo le sodišče v kazenskem postopku po zaslišanju obtoženca in po pridobitvi različnih izvedeniških mnenj in tehtanju vseh argumentov. Pobudnico smo seznanili, da zoper avtorja lahko vloži prijavo na policiji ali poda kazensko ovadbo na tožilstvo.

Pobudnico smo opozorili tudi na možnosti kaznovanja tistih, ki osebam, mlajšim od petnajst let omogoča dostop do spisov, slik, avdiovizualnih ali drugih predmetov pornografske vsebine. Takšna dejanja kot kazniva namreč opredeljuje prvi odstavek 176. člena kazenskega zakonika (KZ-1). To pomeni, da bi lahko tudi knjižničarji, ki otrokom omogočajo dostop do pornografske literature (ne glede na to, ali gre v njej za udeležbo otrok ali ne), za ta svoja dejanja lahko kazensko odgovarjali.

Varuh je ocenil, da je uvedba posebnih izkaznic za otroke, s katerimi ti lahko dostopajo samo do gradiva, ki je primerno njihovi starosti, sprejemljiva oblika »cenzure«, saj se knjižničarji z njo lahko razbremenijo morebitne kazenske odgovornosti, hkrati pa takšno omejevanje tudi ni v nasprotju s pravili o poslovni sposobnosti otrok (1.2-40/2010).